履约保证金 ｜ 定金 ｜ 违约金
目 录
履约保证金的性质
履约保证金的功能
履约保证金责任成立要件
履约保证金的限制规则
履约保证金🆚定金
裁判索引及总结
履约保证金及定金的区别和联系
最高院意见
履约保证金🆚违约金
裁判索引及总结
履约保证金及违约金的区别和联系
履约保证金的性质
- 履约保证金是合同当事人一方给付另一方当事人一定的金钱作为合同履行的担保，在担保方式上属于 金钱担保 。与人保、物保等担保方式的目的是保障债权的实现不同， 履约保证金担保的对象是合同履行，目的实际上是一种行为控制。
- 履约保证金作为担保方式具有 从属性。
- 履约保证金合同认定为实践性合同，即履约保证金合同的成立以交付为要件 仅有约定而未实际交付履约保证金，履约保证金合同并未成立。如当事人实际交付的履约保证金与约定不符，而对方当事人予以接受，应视为双方以实际交付的金额成立了一个新的履约保证金合同。
- 履约保证金本身属于无名合同。
- 林前枢（福建省泉州市洛江区人民法院审判人员）认为履约保证金作为中标人履行合同的一种特殊担保，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。除双方当事人在合同中明确约定为定金属性并适用双倍返还罚则外，履约保证金的性质应认定属于质押担保。在中标人承担违约责任后，招标人应退还全部的履约保证金。
履约保证金的功能
履约保证金在性质上虽然是合同履行的金钱担保，但其具有双重功能，督促履约和损失补偿。
- 履约保证金的主要功能是督促履约，即对债务人施压，促使其依约履行义务。
这个功能是通过履约保证金的预先给付及其丧失不以收受方存在损失为前提这两个特点具体实现的。预先给付具有警示作用，不依约履行义务即丧失保证金的约定让交付方对违约引发的不利后果具有真切的感受，从而形成依约履行义务的压力。
履约保证金的丧失不以收受方存在损失以及损失的大小为前提条件，交付方因此可能负担超出其本来需给付的义务，且这种超出可能达到较严重的程度，使得履约保证金具有较强的惩罚性，从而促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行债务而不是违约。- 履约保证金的次要功能是损失补偿功能。
这个功能体现在履约保证金责任成立之后，收受方没收的保证金可起到填平损失的作用，不仅明显的可以量化的财产损失可以得到补偿，非财产性的无形损害和难以计算并证明的实际损失也可获得补偿。- 当然，履约保证金的首要目的是合同履行的担保，不是解决损失预估问题，损失补偿功能只是实现其督促履约功能的规范安排下附带产生的，完全依附于督促履约功能，故督促履约功能是主要的，损失补偿功能是次要。
履约保证金责任成立要件
一、是否要求受有损失？
甲观点：履约保证金在事前具有担保性，事后具有补偿性，而补偿应以存在相应的损失为前提。履约保证金的事后补偿性决定了其责任成立要件的设定应采取行为标准和后果标准。只有当交付保证金一方未适当履行相应的义务，而且确实对收取保证金一方造成了损失，履约保证金责任才能适用。
乙观点：履约保证金督促履约功能的实现要求其责任成立不以损害的发生为必要。履约保证金的主要功能是督促履约，不是损失补偿。所谓履约保证金事前具有担保性的观点并不准确，没有认识到履约保证金的督促履约功能是依靠违约前保证金预先给付带来的警示作用和违约后保证金的丧失不以损失为前提这一规则的行为指引作用共同实现的，而后者对于督促履约产生的威力可能更大。因为只有当不履行义务确定地须承担超出其本来需给付的义务，才能真正促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行而不是违约。
二、是否以交付方存在过错为要件？
合理的规则应该是有约定依照约定，无约定或约定不明时应以交付方存在过错为要件。
- 如果当事人约定履约保证金责任的成立以一方当事人有过错或不以过错为要件的, 依其约定。这是对当事人意思自治的尊重。
- 无约定或约定不明时要求存在过错，是因为履约保证金约定是对可能出现的违约心理的威慑，目的在于给交付保证金一方施加压力, 促使其积极履行合同义务。当其能履行而不履行义务时，履约保证金责任作为对违背诚信行为的惩罚，具有正当性基础。如果不履行义务不是交付保证金一方故意为之的行为，则无对合同诚信的破坏，不具有道德上的可谴责性。此外，从收取保证金一方看，如果不以过错为要件，基于履约保证金单向担保的特点，容易引发收受保证金一方诱发对方违约没收保证金的道德风险。
- 对于过错要件事实的证明责任分配，如果要求收受方承担证明对方存在过错的要件，不利于履约保证金制度功能的实现。相反，根据违约事实推定违约方有违约的故意，具有实践基础，故应由交付方证明违约并非其故意为之，否则其必须承担履约保证金责任。
履约保证金的限制规则
一、履约保证金金额应当为法律政策限制，不言自明。
二、如何限制？
（1）类推适用定金不超过20%比例？
甲说认为可以类推适用，理由如下：
甲说认为履约保证金与定金的区别仅在于定金对双方当事人都具有担保作用，而履约保证金仅仅是交付一方单方提供担保，没有反向担保的效力，但两者的性质和功能类似，定金和履约保证金的丧失与收取方的实际损失均无直接联系。所以可类推适用定金不得超过主合同标的额 20%的总额限制规则。
（2）参照违约金酌减？
甲说认为不宜参照，理由有二：
- 首先，履约保证金和违约金的性质和功能不相类似，没有类推适用的基础。对赔偿性违约金设置司法酌减规则的基础在于，违约金主要功能是对守约方损失的补偿，如果约定的违约金远远超出实际损失，要求按照约定承担违约金违反了实质公平。履约保证金的主要功能是督促履约，这个功能依赖于履约保证金的丧失不以损失的存在及损失大小为要件这一规则才能具体实现。换而言之，不得酌减规则是履约保证金制度功能实现的支柱。【填平损失vs行为担保】
- 其次，从违约金酌减案件的司法实践看，当守约方无法举证证明实际损失时，法院往往倾向于调整违约金，违约金事实上是“酌减为原则、不酌减为例外”。如果允许履约保证金以实际损失为基础酌减，酌减的常态化对履约保证金制度而言无异于釜底抽薪，会极大地弱化履约保证金的履行担保作用，导致履约保证金实际变成了提前支付的违约金，从而混淆了两种制度的功能。
履约保证金🆚定金
裁判索引及总结
案件名称：时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案【公报案例】
审理法院：最高人民法院
案号：（2003）民一终字第82号
案由：建设用地使用权转让合同纠纷
结论：当事人交付履约保证金但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。此处约定定金必须是双方意思表示一致的结果，行政规章（某些行政规章会载明保证金作为定金处理）不能作为保证金为定金的法律依据。
裁判摘要：
一审法院认为，关于2000万元是保证金还是定金的问题，根据担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从双方挂牌出让的有关文件来看，只约定了2000万元的保证金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法若干问题解释）第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，从该规定来看，时间公司主张定金权利，缺乏法律依据。约定，是指双方当事人之间意思表示一致，而台州市政府令是独立于当事人意思表示之外的行政规章，据此，时间公司认为台州市政府令的内容就是双方当事人之间意思表示的内容的理由，不能成立。
最高人民法院认为，《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的2000万元保证金是否为定金的问题，该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证金”，双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九条将保证金作为定金处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规定，该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一审判决认定本案2000万元保证金不是定金，适用法律正确。时间公司关于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金，国土局应予以双倍返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
案件名称：刘艳龙、海南乐特智多多儿童乐园有限公司与廖超平、海南省乐特装修装饰工程有限公司房屋租赁案
审理法院：海口市中级人民法院
案号：（2020）琼01民终5982号
案由：房屋租赁合同纠纷
结论：不予退还保证金是保证合同履行的一种担保方式，合同约定的保证金不具有定金性质。
裁判摘要：
关于保证金应否退还问题。智多多公司上诉主张案涉保证金不应被没收。理由是其仅存在轻微的违约行为，合同约定的保证金具有违约金性质，一审判决其承担违约金又没收保证金属适用法律错误也有失公平。廖超平辩称，合同约定了6种保证金不予退还的情形。可见该保证金明显属于合同履行的担保方式，而违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，两者本质不同，可以同时适用，合同约定的保证金21万元属于履约保证金，廖超平不予退还，符合双方合同约定及法律规定。本院认为，双方合同第十九条约定了智多多公司存在逾期支付租金和各项费用、不足额交纳保证金、擅自改变商铺用途或经营范围、擅自转租出让抵押、装修危及房屋结构安全等情形下，廖超平有权解除合同且保证金不予退还。该约定是保证合同履行的一种担保方式，而违约金是合同当事人违约时应承担的违约责任。两者不同，可以同时适用。由于合同约定的保证金不具有定金性质，廖超平没有对保证金提出主张，根据不告不理的原则，一审判决对保证金不予处理并无不当（一审法院认定合同保证金21万元属于履约保证金，并支持廖超平不予退还，符合双方合同约定及法律规定。），智多多公司的该项上诉主张与合同约定不符。
案件名称：青岛安捷能电器科技有限公司、姜涛买卖合同纠纷案
审理法院：青岛市中级人民法院
案号：（2021）鲁02民终753号
案由：买卖合同纠纷
结论：如果在合同中约定“定金不退”，定金即具有履约保证金性质。如合同已经履行，仅因标的物质量问题发生纠纷，不适用定金罚则。
裁判摘要：
一审法院认为，姜涛与安捷能公司在合同中约定定金为180000元远超出了合同金额的20%，姜涛主张未超出20%的部分金额45900元应作为合同的定金，一审法院予以支持。姜涛与安捷能公司在合同中约定“定金不退”，因此该定金具有履约保证金的性质，当卖方未按照约定向买方交付设备则应依据定金罚则承担双倍返还定金的责任，而买方反悔则不得要求卖方返还定金。根据法庭调查，姜涛、安捷能公司均确定本案合同约定的设备已经交付，双方因设备质量问题产生争议，不应适用定金罚则。故，对姜涛要求安捷能公司赔偿定金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
本院认为，安捷能公司交付的设备质量不符合合同约定的标准，因涉案设备不符合质量要求，致使不能实现合同目的，姜涛要求解除买卖合同并要求安捷能公司退还已支付的设备款180000元，于法有据，本院予以支持。一审法院对于合同定金的认定并不不当，本院予以维持。
案件名称：广州麦普数码科技有限公司、东京贸易技研(广州)有限公司房屋租赁合同纠纷案
审理法院：广州市中级人民法院
案号：（2020）粤01民终19847号
案由：买房屋租赁合同纠纷
结论：如果在合同中对保证金的表述符合定金特性的定金罚则，则保证金应当认定为定金。特征主要为：保证金限于对债权人担保，而定金约束双方，如果条款对合同双方均有约束力，则不符合保证金构成要件；其次内容有约定双倍返还，符合定金罚则成就条件。
裁判摘要：
东京公司单方解除合同构成违约，应当承担相应的违约责任。虽然《租赁合同》明确约定东京公司提前解除合同的，应赔偿麦普公司两个月租金的保证金，麦普公司有权按合同剩余租赁期限所应付租金总额的50%收取违约金，但鉴于《租赁合同》对保证金表述了符合定金特性的定金罚则，故本案的租赁保证金应认定为定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，麦普公司不能在不同意退还保证金的同时又主张违约金。而且《租赁合同》中约定的违约金为剩余租期租金的50%，总金额高达720719.36元，在麦普公司没有提供证据证明其实际损失的情况下，该金额明显过高。结合本案案情，并根据公平原则，一审法院酌情确定由东京公司向麦普公司赔偿两个月租金的保证金，即由麦普公司没收东京公司已付押金94445.34元作为违约金，对于麦普公司主张的其他违约责任，一审法院不予支持。
二审法院认为，关于《租赁合同》涉及的租赁保证金应否被认定为定金、本案纠纷应否适用定金罚则的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，双方在《租赁合同》中对违约解除合同应承担的赔偿责任约定有三种情况：一是麦普公司单方提前解除合同的应双倍返还租赁保证金，二是东京公司单方提前解除合同的应赔偿两个月租金的保证金，三是任一方单方违约解除合同的违约方应支付剩余租期租金总额50%的违约金。保证金与定金同为在金钱上设定质权的担保方式，都具有在交付时不转移所有权的特点，但保证金仅限于对债权人进行担保而非对双方的行为予以保证且不适用定金罚则。而本案《租赁合同》约定的租赁保证金的担保情形显然是相对双方而言的、并不符合保证金的构成要件；且双方虽然未明确约定该“租赁保证金”为“定金”，但是从双方合同所约定的事项看，已然符合法律规定的定金罚则的成就条件，亦符合《最高人民法法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条所规定的双方在合同中约定有定金性质。一审法院认定涉案租赁保证金为定金性质符合法律规定，本院予以确认。
案件名称：广西裕华建设集团有限公司、贵州贤达房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：贵州省高级人民法院
案号：（2019）黔民终183号
案由：建设工程施工合同纠纷
结论：合同中明确约定双倍返还保证金的约定属于定金罚则，与违约金不能同时适用。
裁判摘要：
（二）返还双倍保证金的诉请是否应当支持
《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如前所述，案涉《建设工程施工合同》合法有效，裕华公司与贤达公司应按合同约定全面履行自己的义务。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书特别约定第2条约定，发包人在承包人交付履约保证金之日起60日（节假日除外）内，发包人的原因导致承包人不能进场施工，视为发包人违约；发包人按承包人支付的履约保证金双倍返还给承包人。根据查明的事实，2013年10月10日贤达公司向裕华公司出具《关于“千湖碧海居住小区”施工合同承诺》，载明“关于贵州省贵阳清镇市红旗北路A2地块建设工程施工合同约定条款的事宜，贵司已按合同内容之约定于2012年3月1日向我司交纳了人民币叁佰万元整的首期履约保证金，建设工程施工合同同时生效。到目前为止，其根本原因是我公司资金不到位直接造成项目无法推进，导致合同无法履行。我司已严重违反本合同双方特别约定之第2条、第3条款。”可见，案涉合同的违约方为贤达公司，贤达公司应当按照约定双倍返还保证金，裕华公司已支付300万元保证金，贤达公司应返还600万元保证金。
双倍返还保证金的约定属于定金罚则，根据《中华人民共和国合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”，可见定金与违约金亦不能同时适用，故在前述已经支持了双倍返还保证金的情况下，就不能同时再支持150万元的违约金。综上，本院对裕华公司就该150万元其他损失的诉请不予支持。
案件名称：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司、唐燕房屋租赁合同纠纷案
审理法院：贵阳市中级人民法院
案号：（2020）黔01民终6950号
案由：房屋租赁合同纠纷
结论：合同中明确约定双倍返还保证金的约定属于定金罚则，与违约金不能同时适用。
裁判摘要：
原合同约定：若因甲方不能按约定交付物业，乙方可以单方面解除合同，并要求甲方双倍退还履约保证金80224.90元。
一审法院认为，原告作为承租方，已依约支付履约保证金80224.90元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。案涉租赁合同约定条款符合定金性质，故适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定。现因麒鑫公司的原因导致原告签约目的不能实现，原告要求解除租赁合同并双倍返还履约保证金80224.9元的诉请，符合法律规定，应予支持。对原告诉请损失58000元，其虽提交了相应证据证实有一定损失存在，但因本案已适用定金罚则，原告的损失在双倍返还定金中已能够足额进行弥补，故不再支持。因昕晟鼎公司于庭审答辩时表示愿意退还收取原告支付的履约保证金，其该意思表示构成债务的加入，一审法院从其自愿，其应与麒鑫公司共同承担返还80224.9元的责任。
二审驳回上诉维持原判。
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一般情况下，履约保证金具有单向性，仅对合同一方主体，一般是债权人具有法律约束力，主要是为债权人提供合理保护。而保证金与履约保证金不同，一般对合同双方均有法律约束力。因此，在法院判定环节，法院会仔细审查双方约定定金的意思表示是否一致，审查的标准总结如下：
- 如合同中明确写明“定金”且约定定金罚则，认为是定金，不言自明；
- 如写明“保证金”或“履约保证金”等，且具有单向性，也没有罚则约定，不认为是定金，且不能以行政规章规定作为法律依据；
- 如写明“保证金”或“履约保证金”等，但内容上对双方均有约束力，且有双倍返还的明确约定，应认定为符合定金性质。
履约保证金与定金的区别和联系
定金与履约保证金具有很多相似点：
- 均属于金钱担保；均具有预先给付性；
- 二者的交付都在当事人之间形成一个独立的担保合同， 该合同与主合同之间具有从属性；
- 期限届满，收取定金或履约保证金的一方履行了相应的义务，二者均可以发生抵充价款或返还的效力。
定金与履约保证金的区别也较为明显：- 收受定金一方不履行合同义务须双倍返还定金的规则，使定金对双方当事人都具有担保作用;
- 履约保证金的法律效力仅仅是交付保证金一方不履行合同义务无权要求返还，系交付一方单方提供担保，没有反向担保的效力。
最高院意见（2017）
湖北汇通工贸集团有限公司与长江润发集团有限公司、无锡汇通钢铁工贸有限公司买卖合同纠纷再审案［最高人民法院（2013）民提字第133号民事判决书］
履约保证金的性质与作用可以由当事人在合同中约定，从双方当事人实际履行合同及货款结算过程看，在正常履行合同的情况下，本案的月度履约保证金具有预付款的性质。同时，依照《年度钢材购销合同》第11条第（3）项、第（4）项的约定，月度履约保证金还具有担保合同履行的违约金性质，如合同中任何一方违反供货或提货、付款义务时，均应以双方确定的月度履约保证金的标准向对方承担违约责任。虽然双方当事人在合同中未将“月度履约保证金”表述为“定金”，但在相关违约情形时基所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。由于该约定系双方真实意思的表现，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，且其数额设定得当，故本院对其法律效力予以确认。
履约保证金🆚违约金
裁判索引及总结
1.（2018）辽72民初86号，大连海事法院，2018年12月04日
【司法观点】认定为违约金
【案件事实】根据合同，若工程存在质量问题，则从履约保证金中扣减合同总价5%作为罚金。后工程存在问题（判决书中未论证给发包人造成的损失有多少），发包人据此请求承包人支付合同总价5%的违约金，法院予以支持。
2.（2018）闽05民终1376号，（2018）闽05民终1376号，2018年07月06日
【司法观点】因约定保证金折抵租金，性质上具有补偿性，同违约金。驳回没收保证金的诉讼请求，已付保证金在计算违约金时予以折抵。
【裁判要旨】对合同条款不能充分表达双方当事人索要表达的意义，或者当事人在订立合同时没有考虑到某些问题，导致当事人对合同内容的理解产生争议时，应当以合同条款的文义为出发点，结合合同目的来、交易习惯及诚实信用原则综合考量确定合同内容的真实意思，并以合同履行过程中的具体情况作为辅助认定标准。
【法院观点】
3.（2020）最高法民申6532号，最高人民法院，2021年03月15日
【司法观点】认定为违约金，违约金与履约保证金不能同时支持
【案件事实】《包销协议》第四条关于200万元履约保证金的约定，即“……乙方若违反《包销协议》及补充协议的约定，该履约保证金作为违约金不予返还。在乙方没有任何违约情况下，履约保证金自动转为乙方就未售完房屋的购房款”《包销协议》第九条约定天都锦公司未完成销售目标时，“每逾期一天，支付应销售差额的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付”
履约保证金和违约金的区别
- 法律性质不同。履约保证金属于合同履行的金钱担保，交付后所有权归属于收受保证金一方，为债权的实现提供了债务人责任财产以外的保障，而违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，违约金责任的兑现，取决于债务人本人责任财产的状况。
- 给付时间不同。履约保证金系预先给付，违约金是违约事实发生后所给付。
- 功能不同。现行法律中，违约金在性质上具有补偿性和惩罚性，以补偿性为主，惩罚性为辅，而履约保证金正好相反。合同履行的金钱担保性质决定了履约保证金的主要功能是督促履约，而落实督促履约功能要求其得失与违约行为可能造成的损失无关，故履约保证金系以惩罚性为主，附带具有补偿性。